Introdução 

Como estudamos anteriormente, o número de empresas multinacionais cresceu consideravelmente na última metade do século XX, e, com isso, acirrou-se a disputa por mercados e mais negócios. Como consequência, ocorreu o proporcional aumento da utilização de práticas não ortodoxas de se fazer negócios, em especial o suborno de agentes públicos estrangeiros.

Em decorrência dos malefícios causados pela corrupção, especialmente para a reputação das organizações, para o mercado de ações e para a economia como um todo, surgiu a busca por meios de resguardar as empresas dos danos causados por essa prática, que culminou no surgimento dos programas de compliance.

Surgimento do U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

Diante desse cenário mundial, exercendo o papel de protagonistas da globalização e grande potência econômica, os Estados Unidos sentiram a necessidade de garantir a segurança de funcionamento dos mercados, pois o modo como qualquer empresa, americana ou estrangeira, que esteja listada na bolsa de valores dos EUA, conduz seus negócios pode afetar diretamente o valor desta empresa e os interesses dos acionistas independente de com quem negocie.

É certo que a maior parte dos países possuem em seu ordenamento jurídico, normas que criminalizam a corrupção em seus territórios, entretanto quando a prática da corrupção envolvia o pagamento de vantagens ilícitas a agentes públicos atuando no cenário internacional, praticamente não havia regulamentação legal.

Os Estados Unidos foram os primeiros a regulamentar e positivar a corrupção internacional, em 1977, a partir da edição do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).

O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), nasceu da necessidade de combater e punir a corrupção, não apenas dentro do território americano, mas também a ocorrida em território estrangeiro, no intuito de evitar a concorrência desleal ao tempo em que protege os negócios americanos e preservar seu mercado de capitais.

CARVALHO et al (2021) relata que “investigações promovidas pela U.S. Securities and Exchanges Commission (SEC) na década de 1970, revelaram que centenas de companhias norte-americanas haviam efetuado pagamentos ilegais a políticos, partidos e agentes públicos estrangeiros em montante superior a 300 milhões de dólares.” Segundo esse relatório, tal fato além de manchar a reputação do país, ainda colocava em cheque a confiança estrangeira na integridade financeira de suas companhias e no funcionamento eficiente de seu mercado de capitais.

Nesse cenário de escândalos protagonizados por empresas americanas no exterior e diante da perda de credibilidade do país, as autoridades estadunidenses entenderam ser imperioso criar uma lei que refreasse as práticas corruptas, que, além de prejudicarem a imagem do país ainda geravam danos econômicos internos, a partir da concorrência desleal entre as empresas, e danos imateriais ao fomentar uma cultura de ilicitudes, pelo que era necessário restaurar a confiança pública na integridade do sistema de comércio norte americano através de uma norma rígida e abrangente.

O FCPA foi então elaborado de modo a abarcar todos os atos de corrupção praticados por empresas ou pessoas, estabelecidas nos Estados Unidos, independentemente de suas nacionalidades, ou que estejam listadas no mercado de capitais do americano ou que dela participam direta ou indiretamente.

Alcance do FCPA

Promulgado em 1977 e com emendas em 1998, o FCPA é uma lei federal dos Estados Unidos que proíbe cidadãos e entidades dos EUA de subornar funcionários de governos estrangeiros em benefício dos interesses de seus próprios negócios. 

Assim sendo, o objetivo principal do FCPA é proibir as empresas e seus integrantes de influenciar agentes públicos estrangeiros através de pagamentos, diretos ou indiretos, ou recompensas.

Esta lei possui dois pilares básicos: Anti-Bribery (anticorrupção), pois repudia qualquer tipo de pagamento com o objetivo de corromper; e Accounting (prestação de contas com responsabilização por determinada atitude ou ação de alguém), visto que criminaliza tanto o pagamento de propina quanto todo e qualquer desembolso realizado por empresas listadas nas bolsas de valores norte-americanas e que não esteja devidamente registrado.

Portanto a lei dispõe de dois mecanismos principais de combate a corrupção: dispositivos materiais anticorrupção e dispositivos contábeis.

No que tange aos dispositivos antissuborno, o FCPA veda o oferecimento, promessa, pagamento ou autorização de pagamento de qualquer soma em dinheiro ou vantagem de qualquer valor a agente público internacional, partido político e seus dirigentes ou candidatos, direta ou indiretamente, com intenção de corrompê-los ou com o intuito de assegurar novos negócios ou preservar os existentes (FCPA 1977, tradução livre).

O FCPA também exige, em seus dispositivos contábeis, mediante controles financeiros rígidos, que as organizações preparem e mantenham seus livros contábeis devidamente registrados, com todas as informações de forma íntegra, detalhada, objetiva e transparente, que reflitam de forma completa e precisa as transações e as disposições de seus atos, sendo que quaisquer inconsistências ou omissões são alvo de sanções cíveis e criminais, notadamente a aplicação de multas altas às pessoas físicas e jurídicas envolvidas. 

Com impacto mundial, o FCPA aplica penalidades civis e criminais a issuers – empresas listadas nas bolsas de valores norte-americanas, subsidiária norte americana ou estrangeira em território americano ou com ações negociadas no balcão dos EUA, e a domestic concerns – empresas e pessoas estrangeiras, independentemente de onde se localizem, desde que estejam sob jurisdição da legislação americana, que, diretamente ou por meio de intermediários, facilitam ou realizam pagamentos de suborno no território americano, incluindo também seus integrantes pessoas físicas (executivos, diretores, funcionários, acionistas e agentes).

As penalidades variam conforme o agente e o ilícito e vão desde a aplicação de multas até 20 anos de prisão. Destaque que o FCPA dispõe expressamente que a empresa não pode pagar, direta ou indiretamente, a multa estabelecida contra uma pessoa física, o que contribui para um maior comprometimento destas no combate à corrupção.

Existem também as consequências colaterais (colateral consequences):

Debarment – as pessoas físicas e jurídicas, que tenham violado o FCPA, podem ser impedidas de negociar com o governo federal e bancos multilaterais podem para de realizar negócios com elas;

Loss of exporting privileges – os infratores podem ser proibidos de conduzir outros negócios internacionais;

Disgorgement – mecanismo que priva os infratores dos proventos ilícitos que teriam recebido por meio da violação à lei, configurando-se em um mecanismo que vai além da simples restituição de valores.

Como afirma CARVALHO et al (2021), “o FCPA estabeleceu regras claras de competição para empresas norte-americanas no exterior, bem como que os esforços anticorrupção são globais e intensificados a cada ano, com multas significativas que atingem empresas de diferentes países.” 

O quadro a seguir sintetiza os principais tópicos do FCPA:

Quadro sinóptico: CARVALHO et al (2021)

Em resumo

Os Estados Unidos foram o primeiro país a positivar a corrupção internacional em seu ordenamento jurídico por meio da promulgação do FCPA em 1977. Com isso, apresentaram uma resposta severa e de abrangência internacional, no intuito de recuperar sua reputação, maculada pelos escândalos de corrupção descobertos na década de 70, buscando também proteger sua economia interna, ao coibir a disseminação da cultura do suborno e evitar a concorrência desleal dela decorrente, e seu mercado de capitais, ao intentar restaurar a confiança dos investidores na integridade do sistema de comércio.